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Mientras el gobierno de George W. Bush llevaba adelante una presión diplomática para lograr apoyos en su decisión de derrocar al régimen de Saddam Hussein en Irak, el Tribunal Penal Internacional (TPI), que podría juzgarlo, se constituía formalmente sin el respaldo y aun con la oposición de EUA.
Esto muestra una de las tendencias divergentes que coexisten en un escenario internacional que sufre importantes modificaciones que, seguramente, se transformarán en tendencias más definitorias de mediano y largo plazo. En primer lugar, está en juego la vigencia de las reglas de un sistema internacional sostenido sobre la igualdad jurídica de los Estados, la no injerencia y el respeto por la autodeterminación de los pueblos. En segundo lugar, el desarrollo de principios de ordenamiento internacional que consagran a los derechos humanos como un principio que puede prevalecer aún por sobre los derechos de los Estados.
La actitud de EUA de oponerse al TPI [135], en resguardo de una inmunidad para la actuación de sus fuerzas militares en el extranjero, evidencia una concepción del escenario internacional según la cual prevalece la fuerza por sobre el derecho, como fórmula para establecer o garantizar la paz y otros principios valiosos, lo cual supone fundar la legitimidad de una acción no por el cumplimiento y respeto de reglas del juego aceptadas sino por la capacidad de imponerlas en el lugar y el momento en que, quienes tienen tal capacidad, consideren necesario hacerlo.
EUA no sólo retiró su firma del Tratado de Roma sobre el Tribunal Penal Internacional, sino también de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados [136], superando al Gobierno de Ronald Reagan, que declaró su oposición al Protocolo I de las Convenciones de Ginebra, debido a sus implicaciones en el conflicto centroamericano de Nicaragua y El Salvador.
Ya en la etapa de la post primera guerra mundial, el Senado de EUA decidió no aprobar el ingreso a la Sociedad de Naciones, por no considerar ninguna ley internacional por sobre la ley federal. Esto muestra que EUA, dentro de la pretensión de generarse un estado de derecho en el marco internacional, pretende ubicarse en el marco del estado de excepción.
Los argumentos de la administración norteamericana son que el TPI puede tener efectos nocivos para EUA al dejar expuestos a sus soldados y oficiales en el extranjero a la posibilidad de procesamientos malintencionados que podrían someter a los norteamericanos a persecuciones políticamente motivadas. Esto significa que EUA no reconocerá la jurisdicción del TPI y no se avendrá a ninguna de sus órdenes.
El gobierno de George W. Bush hizo una propuesta en la ONU, altamente criticada por los organismos de derechos humanos, por la cual pidió que se facultara al CS para vetar cualquier investigación que llegase a comprometer a sus soldados. Para Amnistía Internacional, la resolución es un “chantaje moral, pone en crisis la integridad misma del sistema de justicia internacional y el principio fundamental que establece que nadie está por encima de la ley”. La propuesta sobre el veto del CS fue formulada planteando además que los cinco miembros permanentes tuvieran poder de veto sobre el TPI: “Bajo la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad puede dar protección a los signatarios del TPI que participen en misiones de paz” [137].
El CS de la ONU, aprobó el 12 de julio del 2002, por unanimidad, una resolución eximiendo por un año a las tropas estadounidenses de ser procesadas en el TPI por crímenes de guerra; pero la renovación del período no es automática [138]. “La resolución cumple con la obligación del TPI de proteger a todos los que rechazamos la jurisdicción de esta corte”, dijo el embajador norteamericano ante la ONU, John Negroponte, para quien su país “jamás someterá a sus ciudadanos a jueces que puedan socavar el papel de Estados Unidos en el mundo” [139]. La resolución establece que “si se presenta un caso donde se hallen involucrados oficiales y personal civil de un país que contribuye en las fuerzas de paz pero no es ratificante del Tratado de Roma, se suspenderá el juicio por 12 meses, a no ser que el Consejo de Seguridad decida lo contrario”.
Se ha descripto al TPI como el “eslabón faltante” para terminar de conformar un sistema jurídico supranacional, hacia el cual muchas naciones se han estado encaminando durante las últimas décadas. Admitida en ciertos casos la extraterritorialidad para juzgar los delitos que se consideran imprescriptibles: crímenes de lesa humanidad o de guerra y los actos de genocidio; quedaba un resquicio por el cual se podía llegar a calificar de arbitrarias esas acciones judiciales y era la inexistencia de un tribunal con competencia específica para esos casos. La constitución del TPI aparece como la consecuencia lógica de la formulación de esos nuevos conceptos del derecho y marca un hito en la historia de la convivencia humana. En adelante, quienes vejen y torturen a seres humanos, quienes los masacren y persigan, tendrán un foro establecido en el que dar cuenta de esos actos, cuya responsabilidad no se podrá diluir por leyes especiales, ni por el plazo de determinados términos o instancias, ni por invocaciones a la sacrosanta razón de Estado. Lo mismo debería hacerse para aquellos gobiernos que, como el de EUA, o el británico en su etapa imperial, promuevan la formación de dictaduras que los beneficien en sus intereses económicos y/o de seguridad [140]. Ciertos países que tienen gobiernos acostumbrados a convertir su voluntad en ley y a considerar el uso de la fuerza o la coerción como virtuales razones últimas, se resisten a contemplar la posibilidad de que sus soldados o sus agentes civiles sean incriminados por jueces internacionales.
La Casa Blanca amenazó con retirar sus soldados de las misiones internacionales y no enviarlas a ningún país que no firme un acuerdo bilateral que garantice por escrito su seguridad jurídica.
El gobierno argentino, que firmó y ratificó el TPI, decidió garantizar inmunidad de índole diplomática a las tropas estadounidenses que entrenen en su territorio, por Decreto del Poder Ejecutivo. A las tropas de EUA se les aplicará “el tratamiento, privilegios e inmunidades que le otorga la Convención de Viena, sobre Relaciones Diplomáticas y Consulares de 1961”, no como embajadores sino como si fueran “personal técnico y administrativo de la Embajada” norteamericana. También se aplicará el Tratado de Extradición que Argentina y EUA firmaron en 1997. En ese acuerdo, hecho ley, se consagró el principio de especialidad, que determina “que los ciudadanos serán juzgados en y por su propio país”. Esto es que los norteamericanos sólo pueden ser juzgados bajo las normas norteamericanas. El portador de inmunidad diplomática se encuentra fuera de la jurisdicción criminal y civil del Estado huésped, y por lo tanto no responde ante la ley de ese país. Si incurren en conductas irregulares, pueden ser temporalmente detenidos para ser deportados y juzgados en su propia nación de origen, según dispone la Convención de Viena, en la que se amparan los diplomáticos del mundo [141].
Brasil rechazó de raíz las presiones del gobierno de EUA, para que su gobierno firme un acuerdo que otorgue inmunidad al personal militar estadounidense, ante crímenes de guerra o contra los derechos humanos. Analistas militares brasileños consideraron que EUA pretendía despejar el camino para que sus tropas pudieran perseguir a las FARC colombianas dentro de la selva brasileña, si fuera necesario. Brasil estaba preocupado por lo contrario: la diplomacia y las fuerzas armadas brasileñas buscan evitar que la guerra de Colombia se introduzca en su territorio, más aún con tropas extranjeras.
Dentro de América Latina, Colombia es el único país que adhirió, pidiendo a su vez demorar hasta el 2007 la jurisdicción del TPI para los delitos de guerra de las tropas estadounidenses [142]. Las salvedades de Colombia frente al TPI, excluyen de su competencia los crímenes de guerra cometidos en el país durante siete años, haciendo referencia a la excepción prevista en el artículo 124 del Estatuto del TPI, que permite hacer salvedades transitorias y prevé un plazo de siete años para que el Tribunal conozca casos de crímenes de guerra. Se firmó también, a petición del gobierno de EUA, un acuerdo bilateral para proteger a sus nacionales del TPI. Ya desde 1962 está en vigencia un acuerdo que impide juzgar en Colombia a los estadounidenses que cometan un delito en actos propios de sus misiones de cooperación. Para todos los efectos, las personas, sean militares o civiles, que se encuentran en Colombia en misiones de cooperación, son exceptuadas para que en caso de cometer un delito en actos de servicio puedan ser juzgadas en EUA.
Francia también acudió al artículo 124 para hacer salvedades transitorias [143].
Firmaron también acuerdo de inmunidad con EUA, España, Israel, Timor Oriental, Rumania y Tajikistán. Jordania es el único país árabe miembro del TPI.
El gobierno de George W. Bush amenazó en agosto del 2002, con retirar su asistencia militar a los países que se adhieran al TPI, sin firmar un acuerdo bilateral con EUA que garantice la inmunidad de las tropas norteamericanas ante ese Tribunal. Hasta el presente, han firmado acuerdos bilaterales 24 países para garantizar la inmunidad de los ciudadanos estadounidenses frente al TPI [144]. La amenaza de retirar ayuda militar se basa en la ley antiterrorista de EUA que afectaría a casi todo los países que tienen relaciones con Washington, excepto algunos aliados muy cercanos. Los países miembros de la OTAN y otros aliados mayores de EUA, como Egipto, Australia, Japón y Corea del Sur, están exceptuados de ser afectados por esta medida unilateral. Esta ley, aprobada por el Congreso con respaldo bipartidario y firmada por el presidente George W. Bush el 4 de agosto del 2002, le da al gobierno la más amplia herramienta de coerción para mantener a sus tropas fuera del alcance del TPI [145].
La UE el 30 de septiembre del 2002, accedió a dar inmunidad a los soldados de EUA ante el TPI, con una serie de condiciones irrenunciables para no dejar espacio a la impunidad, que permitiría eximir a los estadounidenses enviados al extranjero por el gobierno. La primera es la garantía de no impunidad: EUA debe comprometerse a perseguir y castigar a ciudadanos y soldados norteamericanos que hayan cometido delitos relevantes según las competencias del TPI. A cambio, los europeos están dispuestos a no extraditarlos a la Corte de La Haya. La segunda es que los ciudadanos europeos en EUA no sean inmunes a la persecución de la Corte. La tercera es que la inmunidad se refiere sólo a los norteamericanos que están en Europa para cumplir una misión o tarea oficial por cuenta de la administración norteamericana, como militares y diplomáticos. España, Gran Bretaña e Italia han sido en esa negociación los países más propensos a aceptar las exigencias del gobierno de EUA, mientras que entre los más renuentes estaban Alemania y Holanda. [146].
Mientras el gobierno de EUA se niega a firmar el TPI aduciendo que puede perseguir a sus soldados por razones políticas, promueve la creación de tribunales especiales, como el TP para la ex Yugoslavia o el TP para Ruanda, que enjuician concretamente a los vencidos, pero no a los vencedores. Precisamente, el 26 de febrero del 2003, la ex presidenta serbo-bosnia Biljana Plavsic fue condenada a 11 años de prisión por el TP para la ex Yugoslavia, acusada de crímenes contra la humanidad [147].
Junto a EUA, Rusia, Israel y China, ente otros países, se negaron a ratificar el TPI alegando que podría ser utilizado para llevar a cabo procesos políticamente motivados.
El 11 de marzo del 2003, tomaron posesión los primeros magistrados del TPI, que tardó más de 50 años en convertirse en realidad. Once jueces y siete juezas juraron frente a la Reina de Holanda y ante la presencia del Secretario General de la ONU. El tribunal funcionará en La Haya, ciudad que también es sede de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). A diferencia de este organismo, el TPI será independiente de la ONU y juzgará disputas entre individuos y no entre Estados.
El organismo ha recibido más de 200 casos para investigar crímenes contra los derechos humanos. Pese a la existencia del Tribunal, la falta de un poder de policía real, árbitro supremo, por encima de actores como EUA, Rusia, China, Israel y otros, impide que se sigan cometiendo crímenes de guerra o de lesa humanidad, como se ha dado en Afganistán o en la guerra en Irak, por ejemplo.
Cerca
de dos tercios de los países que firmaron el Tratado de Roma en
1998 por el cual se creó el TPI no lo han ratificado [148].
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Orden Mundial Imperial" 
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