LEGITIMA DEFENSA

© Luis DALLANEGRA PEDRAZA *

INTRODUCCION

La legítima defensa se aplicó en las relaciones internacionales en la comunidad internacional no organizada como único mecanismo de defensa en situación de peligro inminente o hecho consumado de agresión.
La legítima defensa se maneja según criterios de poder. Su aplicación varía dependiendo de la capacidad de los actores de implementarla. En el caso de la legítima defensa colectiva, autorizada por el Art. 51 de la Carta de la ONU y por las organizaciones defensivas regionales, no pudo ser aplicada para el caso de la guerra de las Malvinas, debido a la total ineficacia del TIAR, que fue utilizado por EUA como instrumento disciplinador de la región y para protegerse de los avances soviético-cubano en el hemisferio. En cambio se ha podido utilizar sin ningún tipo de problemas en los casos de intervenciones de la OTAN, en Yugoslavia, y con los pedidos de incorporación de los países del Este Europeo, incluida Rusia. La desintegración de la URSS produjo la desaparición, del Pacto de Varsovia, el sistema de defensa colectiva del bloque oriental.
CUADRO COMPARATIVO Y DEFINITORIO DE LEGITIMA DEFENSA
 
Particularidad
En Común
Cuándo se usan
Qué se persigue
Legítima Defensa
Comprende simples medidas de defensa. La legítima defensa es un derecho natural de todo Estado soberano
Respuesta a un acto ilícito del enemigo
El D.I. permite una reacción violenta e inmediata contra agresiones antijurídicas actuales o inminentes. Sólo se la considera legítima si hubo ataque armado.
Repeler un ataque actual o futuro.
Represalia
El Estado que ejerce una represalia lleva a cabo propiamente una intromisión en un bien jurídico del adversario. Es un medio de autotutela de carácter ofensivo.
Respuesta a un acto ilícito del enemigo
Las represalias solo pueden ordenarse cuando no se haya podido conseguir una reparación de los daños
Lo que en un principio se persigue es una reparación, y solo en caso de negativa puede procederse a una represalia
Autotutela
La auténtica defensa es un medio de autotutela defensivo, por el que un Estado se limita a rechazar por la fuerza un ataque violento y antijurídico contra su territorio, sus buques o cualquier otro órgano estatal.
Respuesta a un acto ilícito del enemigo
 
Defenderse
Autodefensa
Es igual a legítima defensa, pero no presta a confusión; por ello se utiliza el término traducido del inglés "self-defense".
Respuesta a un acto ilícito del enemigo
Es de carácter preventivo no retributivo.
El D.I. permite una reacción violenta e inmediata contra agresiones antijurídicas actuales o inminentes. El Art. 51 de la Carta de la ONU no admite la autodefensa preventiva.
Defenderse
Autoprotección
En caso de que otro Estado no pueda defender a ciudadanos o súbditos extranjeros residentes temporal o definitivamente en éste, el país de origen ejerce la autoprotección en defensa de sus ciudadanos, agentes diplomáticos o consulares, etc.
Es una extensión del derecho de autodefensa del Estado.
Es de carácter preventivo, no retributivo. 
La Carta de la ONU no lo reconoce, por lo que cae dentro del concepto del uso ilegítimo de la fuerza ya que viola el principio de igualdad.
Cuando un Estado no puede defender a los ciudadanos o funcionarios extranjeros. La autoprotección tiene que limitarse a impedir cualquier agresión contra Estados extranjeros o súbditos suyos, que no podría evitarse de otra manera
A diferencia de las represalias, la autoprotección tiene tan solo la misión de impedir violaciones inminentes del derecho, y de ninguna manera obtener la reparación de un acto ilícito ya perpetrado, porque el Estado que interviene actúa en lugar del que está obligado internacionalmente a mantener el orden. Por esto, la acción subsidiaria, que en representación suya toma, tiene que limitarse a aquellas medidas que el Estado territorial tendría que haber tomado.
Legítima Asistencia
Además de legítima defensa todo Estado tiene derecho a la legítima asistencia a otro Estado agredido.
El ejercicio del derecho a la legítima asistencia puede canalizarse a través del sistema de seguridad individual o colectiva.
Respuesta a un acto ilícito del enemigo de manera individual o colectiva
Sólo se la considera legítima si hubo ataque armado.
Contribuir a la defensa de otro Estado que fue atacado
Modelo: Luis DALLANEGRA PEDRAZA

LA LEGITIMA DEFENSA

a) Resistencia por la Fuerza a una Injerencia Jurídica Actual o Inminente

El D.I. común autoriza al Estado a rechazar, con la fuerza, una agresión antijurídica contra su territorio, sus buques, su aviación o sus fuerzas armadas. Por legítima defensa se entiende la resistencia por la fuerza a una injerencia jurídica actual o inminente.

A esta institución se refieren algunos tratados. El artículo 10 del V Convenio de La Haya y el artículo 25 del Convenio XIII (ambos de 1907), obligan a los Estados neutrales a rechazar con todos los medios a su alcance cualquier ataque a su territorio o espacio marítimo. También en el cambio de notas que precedió la firma del Pacto Kellogg se reconoce la legítima defensa como institución de D.I. común (1).

Algunos autores, como Strupp y Kelsen creen, sin embargo, que la legítima defensa internacional no es un concepto autónomo, sino que queda comprendida dentro de las represalias. Ambas tienen efectivamente un supuesto común, a saber: un acto ilícito del enemigo. Pero ello no obsta para establecer una distinción entre la legítima defensa y las represalias, ya que la primera comprende simples medidas de defensa, mientras que el Estado que ejerce una represalia lleva a cabo propiamente una intromisión en un bien jurídico del adversario, presentándose de esta suerte las represalias como un medio de autotutela de carácter ofensivo. Esta es la razón por la que (a diferencia de lo que ocurre en la legítima defensa)las represalias solo pueden ordenarse cuando no se haya podido conseguir una reparación de los daños.

Afirma también Kelsen que la legítima defensa no tiene cabida en el D.I. común, porque, como modalidad excepcional que es de autotutela, solo cabe en un ordenamiento jurídico que transfiera de una manera general la vindicación de los actos ilícitos a un órgano comunitario. Con ello pasa por alto Kelsen que también en un sistema jurídico que reconozca en principio la autotutela, determinados hechos antijurídicos pueden estar inmediatamente provistos de consecuencias coercitivas, mientras que otros solo lo están mediatamente. En este sentido el D.I. permite una reacción violenta e inmediata contra agresiones antijurídicas actuales o inminentes (legítima defensa), mientras que en otros supuestos ilícitos, lo que en un principio se persigue es una reparación, y solo en caso de negativa puede procederse a una represalia.

b) Autotutela Defensiva

Hay que distinguir la auténtica legítima defensa de la "defensa de derechos", con la que viene entremezclada en la práctica internacional. La auténtica defensa es un medio de autotutela defensivo, por el que un Estado se limita a rechazar por la fuerza un ataque violento y antijurídico contra su territorio, sus buques o cualquier otro órgano estatal. Si, por el contrario, un Estado cuyos derechos han sido violados, se interpone en un bien jurídico del adversario para procurarse una reparación o conseguir una pretensión legítima, no puede decirse que "defiende" su derecho, sino que, por el contrario, emprende una intromisión jurídica ofensiva para conseguirlo. Tal "defensa de derechos" es, en realidad, una represalia (2).

AUTODEFENSA

De la misma manera que en el derecho interno, el internacional reconoce a sus destinatarios el derecho a la autodefensa.
En el orden interno el derecho de autodefensa, es una facultad excepcional, para el caso de que la persona sea atacada en un lugar donde no hayan órganos de la fuerza pública del Estado, y mientras éstos no acudan; ya que el Estado tiene el "monopolio de la coacción" (3) desde los principios de la edad moderna, prohibiendo las guerras privadas. Sin embargo, la comunidad internacional carece de tal monopolio, ya que ni siquiera dispone de un órgano supremo con una fuerza armada independiente, capaz de sancionar, incluso, a los más poderosos. La OTAN no cumple con esa función, porque no es un órgano defensivo de la comunidad internacional sino de EUA y sus aliados. En la edad media, el rey tenía un ejército, junto al ejército de sus vasallos y el Papa tenía capacidad de excomulgar al príncipe, por lo que retenía un poder supremo.
Las fuerzas armadas del Estado, forman parte de la fuerza pública propia, y según su capacidad, siguiendo el criterio del "desdoblamiento funcional" de Georges Scelle (4); son las encargadas de que se logre el "cumplimiento" de los acuerdos, en la medida de los intereses del Estado, frente a las actitudes de los otros, o "sancionarlos" por "incumplimiento".
En el caso de la comunidad internacional, la autodefensa (5) no se limita a la facultad de repeler la primera agresión, mientras acuda la fuerza pública, pues como la fuerza pública centralizada y especializada no existe, deben reemplazarla las propias fuerzas armadas del Estado agredido, llevando a cabo una guerra defensiva, hasta el fin. Hasta un fin imprevisible, por supuesto.
Recién la Carta de la ONU, en su Artículo 51, intentó asimilar la autodefensa internacional a la institución análoga del derecho interno, limitando su ejercicio hasta el momento en que toma la represión del agresor el Consejo de Seguridad (CS) de la ONU, con las fuerzas armadas que tendría para disponer según el artículo 43. Sin embargo, tales fuerzas armadas nunca se establecieron. A cambio, EUA creo la OTAN en 1949, y otros organismos de defensa colectiva como el TIAR (1947), la SEATO, ANZUS y CENTO (en el Medio Oriente, del que no es miembro, pero sí Gran Bretaña) y en 1955 la URSS creó el Pacto de Varsovia, como respuesta, debilitando toda posibilidad de la ONU de cumplir con los objetivos del capítulo VII. Estos sistemas de seguridad colectiva no están subordinados a la ONU ni pertenecen a la ONU.

El derecho de legítima defensa tiene como fuente una norma consuetudinaria, que fue transformada en una norma escrita en el pacto Briand-Kellogg y después en la Carta de la ONU (Art. 51); pero no debe confundirse con la llamada defensa de los intereses, extensión normativa que formuló la reserva británica del Pacto Briand-Kellogg. El secretario de Estado norteamericano Kellogg, en el cambio de notas que precedió a la firma del pacto que lleva su nombre, señaló que la legítima defensa es un derecho natural de todo Estado soberano, que en cualquier tratado tiene que darse por supuesto. Los demás Estados no se opusieron a esta concepción. Así se explica que el artículo 51 de la Carta de la ONU, califique la legítima defensa ("right of self-defence") de "derecho inmanente" ("inherent right", "droit naturel''), lo que indica que su validez es independiente del derecho positivo (6).

No ha sido fácil elaborar una definición del agresor. Las definiciones rígidas, pueden encontrarse con circunstancias imprevisibles y llevar a la calificación de agresor a un Estado que en realidad no es culpable. Esto ocurre con el criterio que reduce todo a lo cronológico; en realidad no siempre es culpable quien dispara primero.

La definición de las guerras ofensivas y defensivas dio lugar a una controversia que se planteó sistemáticamente durante la conferencia de desarme de 1933, que fracasó. Si uno se manejara con el criterio de "armas ofensivas y defensivas", se encontraría, por ejemplo, con que EUA y la ex URSS son los ofensores y la mayoría del resto de los países del planeta los que se defienden. Por otra parte, con el criterio cronológico, la responsabilidad por la guerra contra Alemania recaería, según este criterio, en 1870 sobre Francia, en 1914 sobre Gran Bretaña y en 1939 sobre Francia y Gran Bretaña (7).

Desde 1950 la ONU intentó dar una definición del agresor, finalmente el 14 de diciembre de 1974, la AG, aprobó la siguiente definición: "Agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial, o la independencia política de otro Estado, o en otro modo incompatible con la Carta de la ONU, como se asienta en esta definición".

El Art. 2° se refiere al primer uso de la fuerza armada como prueba prima facie de un acto de agresión, pero se deja librado al CS la calificación de la conducta. El Art. 39 enuncia con carácter ejemplificativo una serie de conductas que se caracterizan como acto de agresión tales como invasión, ataque al territorio, ocupación total o parcial, anexión, bombardeo, bloqueo, utilización del territorio de un tercer Estado, envío de bandas armadas o grupos guerrilleros. El Art. 5° califica a la agresión como injustificable y como crimen contra la paz internacional que origina responsabilidad. Declara, además, que ninguna adquisición territorial o ventaja especial resultante de una agresión puede ser reconocida en el derecho internacional. El Art. 7° preserva el derecho a la libre determinación así como todos los derechos garantizados por la declaración 2625 de la Asamblea General de la ONU sobre relaciones de amistad y cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de la ONU. En cuanto a su interpretación se adopta el criterio de la interpretación contextual (Art. 8°).

Artículo 2.

Para la realización de los Propósitos consignados en el Art. 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:

1. La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.

2. Los Miembros de la Organización a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta.

3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.

4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.

5. Los Miembros de la Organización prestarán a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrán de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva.

6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.

7. Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta, pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Cap. VII.

Artículo 5.

Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya sido objeto de acción preventiva o coercitiva por parte del Consejo de Seguridad podrá ser suspendido por la Asamblea General, a recomendación del Consejo de Seguridad, del ejercicio de los derechos y privilegios inherentes a su calidad de Miembro. El ejercicio de tales derechos y privilegios podrá ser restituido por el Consejo de Seguridad.

Artículo 7.

1. Se establecen como órganos principales de las Naciones Unidas: una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Económico y Social, un Consejo de Administración Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una Secretarla.

2. Se podrán establecer, de acuerdo con las disposiciones de la presente Carta, los órganos subsidiarios que se estimen necesarios.

Artículo 8.

La Organización no establecerá restricciones en cuanto a la elegibilidad de hombres y mujeres para participar en condiciones de igualdad y con cualquier carácter en las funciones de sus órganos principales y subsidiarios.

Artículo 39.

El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los Art. 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

AUTOPROTECCION

Como el Estado no es una persona física, tiene órganos que pueden encontrarse fuera de su territorio, sea en forma permanente: agentes diplomáticos y consulares, bases militares; sea temporal: visitas oficiales del jefe del Estado, ministros, barcos de guerra, etc.. Por otro lado los integrantes del pueblo organizado en Estado, pueden viajar por otros países o residir allí en forma temporal o permanente.

El Estado extranjero en cuyo territorio se encuentran, tiene el deber de protegerlos, y si no está en condiciones o no está dispuesto a hacerlo, el Estado originario, tiene el derecho de sustituirlo ejerciendo el derecho de autoprotección (8) de sus órganos o ciudadanos que se hallan en el territorio extranjero (9). De tal modo el derecho de autoprotección puede considerarse como extensión del derecho de autodefensa del Estado.

En D.I. común todo Estado está obligado a proteger a los Estados y los súbditos extranjeros contra cualquier agresión violenta. Si un Estado no quiere o no está en condiciones de asegurar la protección debida, entonces, y excepcionalmente, el mismo Estado perjudicado puede intervenir y realizar lo que el Estado territorial haya omitido hacer, por ejemplo, disolver una banda armada que intenta invadir su territorio o ejercer los poderes de policía para proteger a sus nacionales. El principio de que cada Estado es el único competente para velar por el mantenimiento del orden en su territorio sufre así una derogación cuando se rehúsa a otros Estados o a súbditos extranjeros la debida protección.

Además de personas, que se encuentran en el extranjero, el objeto de autoprotección puede ser también una parte del territorio, amenazada desde afuera, pero no por fuerzas controladas por un gobierno vecino. Por ejemplo durante la revolución mexicana, los Insurgentes del Norte, capitaneados por Pancho Villa, hacían incursiones en Texas, a fin de aprovisionarse. A las protestas de Washington, el gobierno de México contestaba que no controlaba a los insurgentes. EUA mandó un cuerpo de caballería, bajo las órdenes del Gral. Pershing para que reprimiera a los insurgentes. Se realizó la expedición penetrando en el territorio mexicano mucho más allá de lo necesario. La culpa de México, no consistía en la comisión de la agresión, sino únicamente en la omisión. Violó el deber de impedimento. El criterio distintivo entre la autodefensa y la autoprotección es el objeto protegido: el territorio nacional en el primer caso, los órganos estatales y los nacionales en el segundo.

Hubo numerosas aplicaciones del derecho a la autoprotección, en sentido restringido. En 1900, los revolucionarios chinos, llamados boxers sitiaron el barrio diplomático de Pekín; por lo tanto una expedición militar internacional desembarcó en Tientsin a fin de liberar de la amenaza a las representaciones diplomáticas extranjeras. Ocurría reiteradamente en China, en la época en que estaba sumergido en la guerra civil. En 1927, dos buques estadounidenses protegieron a los nacionales de su país en Nankín, y en 1931 hizo lo mismo un navío británico. Se proporciona la autoprotección especialmente a los nacionales residentes en un país conmovido por una lucha civil y, por lo tanto, cuya aptitud para proteger las vidas de los extranjeros es dudosa. Pero, si se tiene en cuenta el Corolario Teodoro Roosevelt a la Doctrina Monroe, muchas veces, bajo el "justificativo" de proteger a los ciudadanos de su país, ciertos Estados "invaden" otros Estados haciendo abuso del concepto de autoprotección.

Durante la guerra civil española fueron enviados con tal propósito buques estadounidenses, franceses, italianos, británicos y alemanes. Los barcos estadounidenses cumplían esta clase de misión ante las situaciones revolucionarias que se producían en la región del Caribe. En 1965 la autoprotección fue el fundamento del desembarco norteamericano en Santo Domingo (10); también el presidente norteamericano Johnson dijo que temía que se transformara en una "segunda Cuba". En última instancia, la realidad fue otra. Era preocupación de las subsidiarias de bancos norteamericanos en República Dominicana que, si retornaba al gobierno de Juan Bosch, que había caído por un golpe de Estado, "nacionalizara" a la banca extranjera (11).

Un ejemplo importante es el del buque norteamericano Caroline, que fue destruido por fuerzas británicas en aguas norteamericanas, porque ayudaba regularmente a los rebeldes del Canadá, sin que EUA hiciese nada para impedirlo. Si bien Estados Unidos protestó, reconoció al propio tiempo que tal medida hubiera sido perfectamente justificada, de haberse tratado de vencer un peligro inminente y grave, no susceptible de ser evitado de otra manera, y siempre que no se traspasaran los límites absolutamente necesarios. Este principio ha sido confirmado por el Tribunal Militar de Nuremberg (12). En cambio, el Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia del 9 de abril de 1949 en el asunto del Estrecho de Corfú, consideró la presencia de buques de guerra en aguas jurisdiccionales extranjeras con el fin de buscar medios de prueba, corno una violación de la supremacía territorial extranjera, rechazando la alegación de autoprotección (13). Esta sentencia no está en contradicción con lo antedicho, puesto que en el caso de referencia el daño ya se había producido antes, por lo que no se trataba realmente de precaverse de un ataque amenazador.

El derecho de protección está reconocido, en varias disposiciones de carácter interno. El derecho alemán autorizaba, antes, a los mandos navales a intervenir militarmente en aguas extranjeras "cuando hubiere que impedir un peligro real para la vida, la libertad o la propiedad de súbditos alemanes o de personas colocadas bajo la protección de Alemania, o también cuando se hubiere cometido una ofensa a la bandera y no pudiera obtenerse satisfacción de otro modo", siempre que el Estado en que la intervención militar deba tener lugar no quiera expresa o tácitamente, o no pueda, resolver el caso, normalmente.

Se desprende de todo lo dicho que, en D.I., la autoprotección tiene que limitarse a impedir cualquier agresión contra Estados extranjeros o súbditos suyos, que no podría evitarse de otra manera. A diferencia de las represalias, la autoprotección tiene tan solo la misión de impedir violaciones inminentes del derecho, y de ninguna manera obtener la reparación de un acto ilícito ya perpetrado, porque el Estado que interviene actúa en lugar del que está obligado internacionalmente a mantener el orden. Por esto, la acción subsidiaria, que en representación suya toma, tiene que limitarse a aquellas medidas que el Estado territorial tendría que haber tomado.

Aunque la autoprotección tiene un apoyo en la costumbre internacional, no todos están de acuerdo sobre el lugar sistemático de esta institución.

Strupp, por ejemplo, ve en el caso Caroline y otros una prueba del reconocimiento por el D.I. de un estado de necesidad. Pero, en realidad, aquellos casos se distinguen del estado de necesidad, por cuanto en la autoprotección se reacciona contra la amenaza de un hecho ilícito objetivo, mientras que en el estado de necesidad se produce una irrupción en el ámbito de un Estado no culpable. Por eso el estado de necesidad no es una reacción contra un hecho ilícito, sino, a lo sumo, una excusa absolutoria (14).

Kelsen, por el contrario, cree que la autoprotección es propiamente una represalia porque se dirige contra un Estado que ha violado el D.I., al no hacer efectiva la protección jurídica que este prescribe. Esta teoría es una consecuencia de haber rechazado Kelsen la responsabilidad culposa en D.I., por cuanto admite un acto ilícito internacional, incluso cuando la protección debida no se dio objetivamente, aunque el Estado territorial haya hecho todo lo posible para impedir el acto ilícito. Si, por el contrarío, se admite la responsabilidad por culpa (15), un Estado en cuyo territorio se haya realizado o se prepare una agresión contra Estados extranjeros o súbditos suyos no será culpable si no estuvo en condiciones de impedir el acto ilícito. Pero, si no ha cometido acto ilícito alguno, no cabe hablar de represalias contra él, sin que ello sea obstáculo para que el Estado amenazado pueda intervenir directamente. Se impone, pues, admitir un derecho de protección internacional con carácter autónomo, que, a diferencia de las represalias, presupone un hecho ilícito objetivo, aunque no subjetivo, del Estado en cuyo territorio ha de producirse la intervención.

Reitzer, estima que las medidas que un Estado toma para proteger a sus nacionales en el extranjero constituyen un caso de legítima defensa. Pero pasa por alto que en nuestro caso no se trata del ataque de un Estado y sí de personas privadas, el cual ha de enjuiciarse según el derecho penal y no según el D.I. La reacción frente a tales ataques no es, pues, legítima defensa internacional (solo posible frente a sujetos del D.I.), sino otra medida de protección que en lugar del Estado territorial adopta el Estado perjudicado.

LIMITES DE LA PROHIBICION DEL USO DE LA FUERZA

El Art. 51 de la Carta de la ONU reconoce el derecho natural ("derecho inmanente") de legítima defensa, individual y colectiva; lo cual implica el derecho de los Estados a asociarse en vistas a una potencial autodefensa colectiva. Pero mientras antiguamente tales asociaciones solían adoptar la forma jurídica de uniones inorganizadas (alianzas), han surgido a partir de 1947 una serie de uniones interestatales organizadas sobre una base regional, cuyo objetivo primario -aunque a menudo unido a otros cometidos comunitarios de índole política, económica y social- es, la defensa de los miembros frente a ataques armados de fuera.

Artículo 51.

Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legitima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

La prohibición del recurso a la fuerza tiene tres excepciones. Las dos primeras se encuentran en el artículo 51 de la Carta de la ONU. Este artículo reconoce, ante todo, el derecho de legítima defensa en caso de ataque armado. Por otra parte, cualquier otro Estado que quiera acudir en auxilio del Estado agredido tiene derecho a utilizar la fuerza contra el agresor, puesto que el artículo 51 permite no solo la legítima defensa individual, sino también la colectiva, o sea, no solo la legítima defensa en sentido estricto, sino también la legítima asistencia.

Pero la legítima defensa y la legítima asistencia solo son tales si se da ataque armado, pues el texto original inglés admite dichas, medidas únicamente "if an armed attack occurs against a member of the U.N." Más claro todavía es el texto francés, igualmente auténtico: "dans le cas oú un membre, des N.U. est l´objet d'une agression armée" (16). Las medidas de autodefensa preventivas no estáncubiertas por el Art. 51.

Aun cuando el Art. 51 solo tiene presente el caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, también los Estados no miembros de la ONU gozan del derecho de legítima defensa y legítima asistencia, por tratarse de derechos fundados ya en el D.I. común. También un Estado miembro puede prestar ayuda a un no miembro, toda vez que el Art. 51 caracteriza la legítima defensa de "derecho inmanente" -como en el texto inglés: "inherent right"; mientras el texto francés habla de un "droit naturel"-, indicando así que la Carta lo presupone como derecho de validez universal.

El artículo 51 no se incorporó al proyecto de la Carta de la ONU hasta la Conferencia de San Francisco, para permitir a los miembros de la Organización, la celebración de tratados defensivos por los que se obligasen recíprocamente a prestarse asistencia en caso de agresión (17). El primer tratado de esta índole es el Acta de Chapultepec (1945), sustituida por el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR), del 2 de septiembre de 1947, elaborado en la Conferencia de Río de Janeiro del 15 de agosto al 2 de septiembre de 1947 (18) -primer tratado de seguridad colectiva de la guerra fría-. Este Tratado, que consta de 26 artículos y tiene carácter permanente, aunque denunciable, distingue la agresión armada de las de otra clase (Artículo 6°) (19) y de la amenaza de agresión. En los dos últimos supuestos surge, un deber de consulta entre los Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados que lo hayan ratificado, estableciéndose a este fin un órgano de consultaespecial. Este órgano debe reunirse inmediatamente en cualquiera de ambos supuestos, pudiendo acordar toda clase de medidas con una mayoría de los dos tercios (Art. 17), acuerdo obligatorio en principio también para todos los signatarios. Pero ningún Estado queda obligado a tomar parte en acciones que impliquen el uso de la fuerza armada sin su consentimiento (Art. 20).

No obstante, la historia del sistema interamericano en su etapa de aplicación de las Reuniones de Consulta de Ministerios de Relaciones Exteriores, ha demostrado que solo sirvieron para que EUA"disciplinara" a los Estados del hemisferio en interés de su seguridad o económico, el de sus ciudadanos, empresas o aliados, y no para los problemas o demandas de los Estados latinoamericanos (20). La inaplicabilidad del TIAR en la 20ma Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores por la guerra de las Malvinas en 1982, lo demuestra (21).

Deberes más amplios suelen existir en el caso de agresión armada. En este aspecto se distinguen tres posibilidades: agresión dentro de una zona de seguridad que abarca, además de América, incluidos Canadá y Groenlandia, el mar limítrofe de polo a polo; agresión contra un territorio americano fuera de esta zona; agresión contra un Estado americano fuera de su territorio, o sea, en territorio ocupado o en alta mar. En los dos primeros casos tienen todos los Estados signatarios un deber individual y directo de asistencia a solicitud del Estado agredido (Art. 3°, Apart. 2°). Pero mientras no haya recaído acuerdo del Organo de Consulta, cada Estado podrá fijar la amplitud de su ayuda. El Organo de Consulta deberá reunirse a petición de cualquiera de los signatarios, pudiendo acordar medidas colectivas. En el supuesto de una agresión armada por un Estado americano, el Organo de Consulta puede imponer, por de pronto, una suspensión de las hostilidades y la vuelta al status quo anterior, y únicamente en el caso de que no sea atendido, disponer medidas coercitivas, considerándose la negativa de acatar su anterior decisión como una agresión (Art. 7°). En el tercer supuesto -agresión contra un Estado americano fuera de su territorio, o sea, en territorio ocupado o en alta mar-, en cambio, no hay un deber directo de asistencia, sino un simple deber de consulta.

En el artículo 51 de la Carta de la ONU se basa también el Pacto, de la Unión (Europea) Occidental, en su formulación del 23 de octubre de 1954 (22), y el Tratado del Atlántico Norte (23), pues ambos obligan a las partes a prestarse ayuda por todos los medios que juzguen necesarios, en el caso de agresión armada al territorio de uno o varios de ellos. (y según el artículo 6° del Pacto del Atlántico Norte, también a sus islas, naves y aeronaves en el Norte del Atlántico y a sus tropas de ocupación en Europa), hasta que el CS haya adoptado las medidas conducentes al restablecimiento de la paz (24). Se obligan también las partes a instituir un Consejo Consultivo y a consultarse en caso de agresión o de amenaza de agresión (25). Pero los Consejos Consultivos previstos en estos tratados (a diferencia del Organo de Consulta Interamericano) carecen del poder de decisión, por lo que cada parte ha de juzgar por sí misma si se da el caso y los medios necesarios para cumplir con el tratado.

Daban lugar también a un deber de asistencia recíproca los tratados de amistad de la Unión Soviética con Finlandia (6 de abril de 1948) y el Tratado de Seguridad entre EUA y el Japón del 8 de septiembre de 1951; el de Defensa mutua entre EUA, Australia y Nueva Zelanda, ANZUS; el de los Estados Arabes, Pacto de Bagdad o CENTO que perdió vigencia con la guerra entre Irak e Irán; el Pacto de Varsovia que dejó de existir con la desintegración de la URSS; el Tratado fundacional de la SEATO que dejó de existir con la "Paz de Vietnam" en 1975; el Pacto Balcánico.

Todos estos tratados de asistencia mutua obligan a las partes a hacer uso, en determinadas condiciones, del derecho de "legítima defensa colectiva" que con arreglo al artículo 51 de la Carta de la ONU les corresponde. Pero este derecho se limita al único caso de una agresión armada, mientras que el CS y los órganos regionales por él autorizados (Art. 53 de la Carta) pueden tomar también medidas preventivas y ejecutivas (Art. 39 y Art. 94, Apart. 2°, de la Carta). El artículo 51 de la Carta no es, por lo tanto, solo una excepción de la prohibición del uso de la fuerza, formulada por el Art. 2°, punto 4°; lo es también del Artículo 53.

Artículo 53.

1. El Consejo de Seguridad utilizará dichos acuerdos u organismos regionales, si a ello hubiere lugar, para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin embargo no se aplicarán medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales o por organismos regionales sin autorización del Consejo de Seguridad, salvo que contra Estados enemigos según se les define en el párrafo 2 de este articulo, se tomen las medidas dispuestas en virtud del art. 107 o en acuerdos regionales dirigidos contra la renovación de una política de agresión de parte de dichos Estados, hasta tanto que a solicitud de los gobiernos interesados quede a cargo de la Organización la responsabilidad de prevenir nuevas agresiones de parte de aquellos Estados.

2. El término "Estados enemigos" empleado en el párrafo I de este articulo se aplica a todo Estado que durante la segunda guerra mundial haya sido enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta.

Artículo 94.

1. Cada Miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte.

2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo.

Ahora bien, este derecho de excepción está subordinado al control del CS, por cuanto los Estados que hayan hecho uso del derecho de legítima defensa, individual o colectiva, a tenor del artículo 51 de la Carta, están obligados a comunicar inmediatamente al CS las medidas por ellos adoptadas y a atenerse a sus directrices. Por consiguiente, si el CS, en virtud del artículo 39 de la Carta, designa al que amenaza la paz o la quebranta y toma medidas contra él, esta decisión, con arreglo al artículo 25 de la Carta, es obligatoria para todos los miembros de la ONU. Si, por el contrario, no se llega a una decisión de esta índole, estaremos ante un estado normal de guerra, solo limitado por el derecho de la guerra.

Artículo 25.

Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.

No obstante, dados los casos Kosovo(1998) y también el de Afganistán (2001), donde la OTAN es el eje central de la resolución de conflictos o de la aplicación de sanciones, el CS pareciera no jugar ningún papel, caso Kosovo o sólo de legitimación y legalización, caso Afganistán.

Constituyen la tercera excepción de la prohibición del recurso a la fuerza, los artículos 53 y 107 de la Carta, que permiten también medidas coercitivas preventivas, sin autorización del CS, "contra la renovación de una política de agresión" de parte de un Estado que durante la Segunda Guerra Mundial haya sido enemigo de cualquiera de los miembros de la ONU.

Artículo 107:

Ninguna de las disposiciones de esta Carta invalidará o impedirá cualquier acción ejercida o autorizada como resultado de la segunda guerra mundial con respecto a un Estado enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta durante la citada guerra, por los gobiernos responsables de dicha acción.

Pero esta excepción tiene solo un alcance transitorio, como se desprende del propio título del capítulo XVII (Acuerdos transitorios sobre seguridad). Estas disposiciones, a lo sumo, caducarán con el restablecimiento del estado de paz, puesto que entonces los respectivos, Estados volverán a estar protegidos por el Pacto Kellogg (26).

Todas las demás acciones de autodefensa, emprendidas sin la autorización de la ONU con medios militares, están prohibidas por la Carta.

La Carta de la ONU reconoce el derecho a la autodefensa(en su Art. 51) pero no a la autoprotección que, por lo tanto, cae bajo el concepto del uso ilegítimo de la fuerza ya que viola el principio de igualdad. Pueden recurrir a esta medida tan sólo los Estados fuertes contra los débiles.

La autodefensa y la autoprotección se distinguen de las sanciones por su carácter preventivo y no retributivo. Como un individuo atacado, tampoco el Estado que recurre a la autodefensa se arroga la facultad de un órgano del derecho internacional competente para penar al agresor, haciendo observar el derecho.

LEGITIMA ASISTENCIA Y SEGURIDAD COLECTIVA

Ademásdel derecho de legítima autodefensa, cada Estado, como co-órgano de derecho internacional, tiene el derecho de legítima asistencia a otro Estado agredido. El supuesto agresor tiene presente que, además de las propias fuerzas armadas del Estado agredido, tendrá que enfrentar las fuerzas de otros Estados, que le prestarán asistencia; y que, por consiguiente, evitará este peligro únicamente si su diplomacia logra de antemano neutralizar la disposición de otros Estados de ejercer el derecho de asistir al agredido.

El ejercicio del derecho a la legítima asistencia puede canalizarse a través del sistema de seguridad individual o colectiva.

Tradicionalmente se aplicó el concepto de seguridad individual, ya que cada Estado gozaba de libertad de armarse y de contraer alianzas, a fin de unir sus fuerzas contra la amenaza común. Practicaban el derecho a la guerra, pues se consideraba perfectamente lícito recurrir incondicionalmente a la fuerza incluso con fines ofensivos. Este sistema organizaba la seguridad particular, estableciendo una relación de poderes militares entre los Estados o grupos de Estados. Sin embargo podían discernirse elementos de un sistema colectivo de seguridad en la institución de la neutralidad permanente. Las grandes potencias la garantizaban, considerando que la independencia de un Estado perpetuamente neutral correspondía al interés general, y por lo tanto merecía protección por parte de los terceros.

El sistema de seguridad colectiva, descansa en la cooperación de los miembros de la comunidad internacional y tiene por objeto proporcionar seguridad a todos los Estados del sistema internacional y no sólo a los aliados. La aparición de esta nueva fórmula fue consecuencia del fracaso del sistema de seguridad individual y del estallido de la Primera Guerra Mundial. La libertad de armamentos propia de la paz armada condujo a una peligrosa carrera de armamentos y, por consiguiente, a la inseguridad general. Las alianzas suscitaban otras alianzas contrarias, paralizando al mundo y empujándolo a un conflicto internacional.

Sin embargo, sistemas como la OTAN o el Pacto de Varsovia no parecen ser seguridad colectiva en los términos de cooperación de todos los miembros de la comunidad internacional, sino sólo al servicio de la seguridad de las dos grandes potencias. Incluso, actualmente, la OTAN no es un sistema de seguridad colectiva universal, sino en beneficio de EUA que es quien la conduce y como forma de debilitar y controlar a la ONU.

Kelsen (27) distingue dos niveles en la realización de la seguridad colectiva:

1) consiste en la obligación jurídica que deben tener todos los miembros de la comunidad para asistir a la víctima de un delito;

2) la asistencia está a cargo de un órgano centralizado de la comunidad.

El primer intento de un orden jurídico primitivo, carente de órganos centralizados y especializados, fue el de la S de N. De acuerdo con el Art. 16 del Pacto de la S de N, todos sus miembros tenían la obligación de proporcionar asistencia a la víctima de una agresión, aplicando sanciones contra el agresor, y los tratados de Locarno restringían esta obligación a dos potencias garantes. Como el sistema ideado por los autores del Pacto de la S de N se mostró insuficiente, hubo intentos de mejorarlo mediante enmiendas en 1921 y en 1924, pero no se logró este objetivo. Por una resolución adoptada en 1922, la Asamblea de la S de N enunciaba el justo principio de que el Estado que se desarmaba debía recibir, de la comunidad internacional organizada, garantías suficientes de seguridad. Principio que no siempre se toma en cuenta al abordar el problema del desarme. Concretamente, los miembros de la S de N debían comprometerse a proporcionar al Estado agredido una ayuda efectiva e inmediata de acuerdo con un plan fijado con anticipación. Para realizar este principio se elaboraron dos proyectos; el tratado de asistencia mutua y el protocolo de Ginebra. Por otra parte, la Asamblea de la S de N adoptó un protocolo que trataba sobre el arbitraje, la seguridad y el desarme, firmado en Ginebra en 1924. Después del fracaso del tratado de asistencia mutua y del protocolo de Ginebra, se abandonó la idea de la seguridad colectiva en la esfera universal, o por lo menos continental. Se intentó un pacto regional para garantizar las fronteras occidentales alemanas. Con tal objeto fueron celebrados los tratados de Locarno, firmados definitivamente en Londres en 1925.

Al redactarse la Carta de la ONU, se hizo un intento mucho más ambicioso: poner a disposición del CS una fuerza armada propia (Art. 43 de la Carta) capaz de proporcionar asistencia al Estado agredido.

Artículo 43.

1. Todos los Miembros de las Naciones Unidas con el fin de contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se comprometen a poner a disposición del Consejo de Seguridad, cuando éste lo solicite, de conformidad con un convenio especial o con convenios especiales, las fuerzas armadas, la ayuda y las facilidades, incluso el derecho de paso, que sean necesarias para el propósito de mantener la paz y la seguridad internacionales.

2. Dicho convenio o convenios fijarán el número y clase de la fuerzas, su grado de preparación y su ubicación general como también la naturaleza de las facilidades y de la ayuda que habrán de darse.

3. El convenio o convenios serán negociados a iniciativa del Consejo de Seguridad tan pronto como sea posible; serán concertados entre el Consejo de Seguridad y Miembros individuales o entre el Consejo de Seguridad y grupos de Miembros, y estarán sujetos a ratificación por los Estados signatarios de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales.

Esta fuerza armada nunca se creó, a la vez que organismos como la OTAN u otros de esa categoría, no constituyen la fuerza armada a la que hace referencia el artículo 43.

Está ausente de la Carta de la ONU la vinculación de la seguridad colectiva con el desarme y, sobre todo, con la obligatoria solución pacífica de los litigios internacionales. Esta sólo se sugiere. Por consiguiente, el Art. 2° párrafo 4° de la misma, se convirtió en una gran charla de pequeños violadores del derecho internacional, según George Schwarzenberger (28).

Art. 2° Para la realización de las Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes principios:

4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.

El nuevo intento de seguridad colectiva de 1945, resultó ilusorio ante el inicio de la guerra fría, en 1947. EUA llevó a cabo la seguridad, a través de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN), vinculando a su vez el tratado del Medio Este o CENTO y el del Sudeste Asiático (SEATO,) y en el marco hemisférico, el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR). A este sistema de alianzas occidental o prooccidental se le contrapuso la alianza del bloque soviético, el Pacto de Varsovia en 1955.

Se volvió a la seguridad colectiva, pero no por medio de las alianzas flexibles del sistema internacional multipolar imperante en el siglo XIX, sometidas al libre juego del equilibrio de fuerzas, sino de compactos e impermeables bloques ideológicos. Ninguno de los sistemas de seguridad colectiva del sistema bipolar, responde al Art. 43 de la Carta de la ONU, más allá de que coincidan con lo establecido en el Capítulo VIII y que estén autorizadas por el Art. 51 sobre el derecho inmanente a la "legítima defensa". Sería ridículo pensar que organismos como la OTAN o el Pacto de Varsovia, en su caso, estarían a disposición de la ONU siendo que las "cabezas" de bloques son los conductores de esas organizaciones de seguridad colectiva y además miembros permanentes del CS de la ONU. Hay una diferencia de poder totalmente incompatible con la "igualdad jurídica" que pretende la Carta de la ONU.

El TIAR de 1947, establece la defensa colectiva tanto contra un ataque armado como contra una agresión que no sea ataque armado, que se origine en la región o fuera de ella. El Tratado de Río hace referencia específica al Artículo 51 de la Carta de la ONU, pero no menciona el Capítulo VIII. En la Conferencia de Chapultepec de 1945, EUA había insistido en que el "Acta de Chapultepec" constituía un arreglo regional en sí, y en 1947 quería reducir este aspecto del Tratado de Río. Más adelante, se esforzaría en lograr una autonomía virtual del Sistema Interamericano para reducir la "injerencia" de la ONU en cuestiones "americanas" importantes, ya que por el Artículo 51, los signatarios del TIAR pueden defenderse por sí mismos mientras el Consejo de Seguridad toma "las medidas necesarias para mantener la paz y seguridad internacionales", siendo que por el Capítulo VIII, los Estados signatarios no pueden recurrir a medidas coercitivas sin autorización del Consejo de Seguridad. Esto era para evitar el veto o la injerencia de la URSS(29).

LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS Y EL DERECHO INTERNACIONAL COMUN

¿Existen divergencias entre el D.I. común y la Carta de la ONU? En este aspecto, es indudable que la Carta de la ONU impone a sus miembros deberes que el D.I. común no conoce. Entre ellos figura, ante todo, el deber, impuesto a los Estados por el artículo 2.° párrafo 4° de la Carta, de abstenerse de todo recurso a la fuerza, a excepción de la legítima defensa contra una agresión (art. 51). No es menos cierto que no hay contradicción en este ámbito entre el D.I. común y la Carta, por cuanto el derecho de recurrir a la fuerza, que el D.I. común reconoce, no implica una obligación y sí tan solo una facultad, a la que cabe renunciar, como cabe renunciar a cualquier otro derecho (30). En otros términos, el D.I. común reconoce el derecho de autotutela no de una manera absoluta, sino en tanto y en cuanto los Estados no hayan asumido obligaciones distintas. Añádase a ello que la prohibición de principio del recurso a la fuerza ha sido también reconocido por Estados que no son miembros de la ONU. En cambio la norma del Art. 2° punto 6° de la Carta está en contradicción con el D.I. común si la ONU no se limita a meras recomendaciones.

Art. 2° Para la realización de las Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes principios:

6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida en que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.

Lo mismo hay que decir de la disposición del Art. 39 si dichas medidas se aplican contra Estados no miembros.

CAPITULO VII

ACCION EN CASO DE AMENAZAS A LA PAZ, QUEBRANTAMIENTOS DE LA PAZ O ACTOS DE AGRESION

Artículo 39:

El CS determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los Artículos 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

Artículo 41

El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráfica, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas.

Artículo 42

Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Art. 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas.

Todas las demás disposiciones de la Carta de la ONU se mueven en el marco del D.I. común, que deja a los Estados en libertad para negociar convenios relativos a la organización de la comunidad internacional. Por consiguiente, la Carta de la ONU no ha venido a sustituir al D.I. común, y éste sigue constituyendo el fundamento jurídico de la comunidad internacional.

La pregunta que uno se hace es, si acuerdos entre grupos de Estados, como OTAN o Pacto de Varsovia forman parte de esa "libertad" que da el D.I. común y que no puede ser limitado por la Carta de la ONU. ¿Habrá que vivir dentro de un paralelismo entre los propósitos y principios de la Carta de la ONU y organizaciones como la OTAN?

No cabe duda que el "poder" da respuesta a esto y no el derecho.

DECLINACION "CUADRATICA"

DEL DERECHO INTERNACIONAL

Procuraré desarrollar este criterio a partir de lo que llamo la "declinación cuadrática del mundo jurídico". Para ello es preciso hacer un poco de historia.
Frente a la concepción puramente normativista de Kelsen -dura lex sec lex-, en la que es la ley la que hace la justicia -aunque sea injusta-, Werner Goldsmicht desarrolló lo que llamó la declinación trialista del mundo del derecho (31), en la que hizo una diferencia entre la norma, la realidad social y la forma en que se aplica la justicia, en el marco del derecho internacional privado. Este criterio fue traducido al derecho internacional público por Juan Carlos Puig (32) y consta de la dimensión sociológica, ya que el derecho se crea a partir de una realidad y se aplica sobre ella, una dimensión axiológica o "dikelógica" -en honor a la diosa de la justicia "diké"- usando términos de Goldsmicht, ya que tiene en cuenta los valores de esa sociedad, y una dimensión normativa o normológica, que considera a la norma emergente y aplicante -la justicia es la resultante de la aplicación de la norma según las características sociológicas y axiológicas-.
No obstante, a estas dimensiones habría que agregarle una cuarta, la del poder, ya que la norma no puede ser exigida en su cumplimiento o aplicarse sanciones por su incumplimiento, si no se tiene el poder suficiente. Sin poder, la norma tiene carácter formal, pero no real. El poder de policía es uno de los problemas y debilidades en el contexto internacional, ya que no existe una comunidad internacional centralizada, por lo que los más poderosos son los que manejan esas posibilidades.

En el contexto interno del Estado no existe mayor dificultad para establecer una correlación entre la aplicación de la norma y el poder de policía, pero en el marco internacional esto resulta difícil, debido a la falta de un poder central; lo que hace que sean los más poderosos los que se transformen en los que ejercen ese poder de policía, así como resulta complejo aplicarles los laudos de los árbitros o de las Cortes de Justicia Internacional por la falta de poder para exigirles que las cumplan o para sancionarlos porque no están dispuestos a cumplirlas.

Además, es el poder dominante el que decide los valores que predominarán en una sociedad, a la vez que el que establece la norma que va a regir en ella.

La Sociedad: Otro elemento a considerar, es que no se puede decir que el sistema internacional sea una "sociedad". Su grado de organización y evolución resulta aun demasiado primitivo como para creer que existe tal sociedad, aun con el grado de institucionalidad que se ha alcanzado durante el siglo XX.

El sistema mundial se acerca más al concepto de "comunidad", que está presente en la "tribu"-capacidad y posibilidad de imponerse mutuamente conductas entre los actores; el más fuerte es el "cacique"- que de sociedad, que está presente en el "Estado" -predominio de vínculos racionales- (33).

Dimensión "Cuadrática" del DIP

No obstante, cuando hablo de "la sociedad" en el contexto mundial, hago referencia a las "características sociológicas", a las características del funcionamiento del sistema.

A partir de estas características es que se genera la norma -o se reformula, siguiendo criterios basados en la costumbre o en la necesidad de crear o reformular un organismo internacional-. Las características sistémicas -que son cíclicas- constituyen una variable independiente en estos casos. No es lo mismo el funcionamiento de la norma o de las instituciones internacionales en un sistema bipolar basado en la pugna entre dos ideologías irreconciliables, como las que hubo durante la guerra fría entre EUA y la URSS, en el que la ONU estaba direccionada por un Consejo de Seguridad en casi constante estancamiento, u organismos en los que participaba EUA pero no la URSS, como el BM, el FMI, el GATT, etc.; que en sistemas multipolares, donde no existe pugna ideológica y las relaciones polares se basan en el equilibrio y balance de poderes, o en la actualidad, con un alto grado de transnacionalización y de debilitamiento del rol del Estado-Nación.

Está claro que desaparecido el sistema multipolar que imperó durante el siglo XIX hasta la primera guerra mundial, se generó un organismo de alcance global, la Sociedad de Naciones para alcanzar pautas de orden, pero cuyo fracaso derivó en un nuevo conflicto mundial, cuya finalización y emergencia de un nuevo sistema, el bipolar, requirió de un nuevo organismo internacional que reflejara la nueva estructura de poder.

De manera tal que cada sistema, tiene una "estructura de poder", y acorde con esta estructura, el sistema genera valores.

La Estructura de Poder:  Es la configuración de poder emergente o vigente en la sociedad o comunidad. Es la que muestra la forma en que el sistema está estratificado y la direccionalidad que adoptará.

Los que detentan el poder son los que direccionan el funcionamiento del sistema. Son los "repartidores supremos", que "reparten"  potencia  -lo que se puede- e  impotencia  -lo que no se puede-. Sus valores dominantes, establecen las pautas de régimen. Constituyen los  "principios supremos de reparto" (34); aunque no lo pueden hacer de manera indiscriminada, ya que están limitados a  "nivel horizontal"  por los intereses de otros dominantes y a  "nivel vertical"  por la "resistencia"  de quienes no están conformes y no tienen capacidad de direccionamiento, pero que intentan individual o colectivamente, otro tipo de status quo (35).

Los Valores: Toda sociedad tiene valores imperantes, que son generados y mantenidos por quienes manejan la estructura de poder y que influyen sobre la generación y la aplicación de la norma.

La direccionalidad y las características del orden de una sociedad están condicionadas por los valores dominantes.

La Norma: Es el elemento de institucionalización de la voluntad dominante. Esta voluntad es la resultante de la costumbre, de los acuerdos o de la imposición de los más poderosos.

Responde a las características estructurales de la sociedad de la que emerge y a la que se aplica, según los valores dominantes y requiere de un poder de policía para ser exigida en su cumplimiento o sancionada por su incumplimiento.

Hay concurrencia de voluntades en la actividad "co-legislativa", pero cada actor se hace individualmente responsable, según su capacidad de exigir el cumplimiento en lo que le interesa la aplicación de la norma o de sancionar por incumplimiento -desdoblamiento funcional (36)-.

 

Cita Bibliográfica:© DALLANEGRA PEDRAZA, Luis, Legítima Defensa, (Buenos Aires, Edic. del Autor, 2002).

Foto AutorEsta página fue hecha por  Luis DALLANEGRA PEDRAZA

* Doctor en Ciencia Política y Relaciones Internacionales (Universidad Nacional de Rosario, Argentina). Profesor y Evaluador en Cursos de Grado, Postgrado y Doctorado en el país y en el exterior.  Director del Centro de Estudios Internacionales Argentinos (CEINAR) y de la Revista Argentina de Relaciones Internacionales, 1977-1981. Miembro Observador Internacional del Comité Internacional de Apoyo y Verificación CIAV-OEA en la "desmovilización" de la guerrilla "contra" en Nicaragua, 1990. Director de Doctorado en Relaciones Internacionales, Universidad Nacional de Rosario, Rosario, Argentina, 2002-2005. Investigador Científico del "Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas" (CONICET).


Si querés opinar o consultarme, escribime a: luisdallanegra@gmail.com

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(1) Ver Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, (Madrid, Aguilar, 1963), III. B.
(2) Ver Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, (Madrid, Aguilar, 1963), pág. 347 y ss.
(3) Ver Weber, Max, Economy and Society: An Outline of Interpretative Sociology, (Berkeley, University of California Press, 1978).
(4) Ver SCELLE, George, "Régles générales du Droit de la paix", en Recueil des cours de la lére Académie de Droit International, (1933, IV), tomo 46. También, SCELLE, George, "Théorie et practique de la fonction exécutive en Droit lnternational" en Recueil des cours de la lére Académie de Droit International (1936, I), tomo 55.
(5) Se habla de autodefensa en términos de "self-defense" que resulta más claro que "legítima defensa".
(6) Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, (Madrid, Aguilar, 1963), pág. 25.
(7) Ver Rousseau, Charles, Derecho Internacional Público Profundizado, (Bs. As., La Ley, 1966), pág. 723.
(8) Verdross, considera la autoprotección como una de las formas de aplicación de autotutela. Ver Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, (Madrid, Aguilar, 1963).
(9) EUA estableció este derecho en el Corolario Teodoro Roosevelt a la Doctrina Monroe, en el que establece que no intervendrá unilateralmente -en América Latina- salvo que por causa de convulsión interna o guerra civil, deba recurrir en defensa de sus ciudadanos o empresas localizadas en ese país. Claro está que los Estados latinoamericanos no podían hacer lo propio en territorio norteamericano.
(10) Aplicación del Corolario Teodoro Roosevelt a la Doctrina Monroe. Este Corolario fue aplicado muchas veces. En el caso Grenada 1983, se volvió a reiterar con Reagan.
(11) Ver DALLANEGRA PEDRAZA, Luis, Relaciones Políticas entre Estados Unidos y América Latina: ¿Predominio "monroista" o Unidad Americana?, (Buenos Aires, Edic. del Autor, 1994), pág. 98 y ss.
(12) "It must be remembered that preventive action in foreign territory is justified only in case of an instant and overwhelming necessity for self-defense leaving no choice of means and no moment of deliberation...". Ver Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, (Madrid, Aguilar, 1963), pág. 349.
(13) Recueil del T.I.J., pág. 35.
(14) Ver Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, (Madrid, Aguilar, 1963), Cap. XVI, D, v.
(15) Ver Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, (Madrid, Aguilar, 1963), Cap. XVI, A, m.
(16) El texto castellano auténtico dice simplemente: "en caso de ataque armado".
(17) Ver Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, (Madrid, Aguilar, 1963), pág. 554 y ss.
(18) Ver Alvarado Garaicoa, La trascendencia de las reuniones interamericanas, Guayaquil, 1949. Apéndice 1; Cordero Torres, 11, 117; Política Internacional, N° 56-57 (Julio-Octubre 1961), 589.
(19) El Art. 16 de la Carta de Bogotá dice: "Ningún Estado podrá aplicar o estimular medidas coercitivas de carácter económico y político para forzar la voluntad soberana de otro Estado y obtener de este ventajas de cualquier naturaleza."
(20) Esto lo he desarrollado ampliamente en, DALLANEGRA PEDRAZA, Luis, Relaciones Políticas entre Estados Unidos y América Latina: ¿Predominio "monroista" o Unidad Americana?, (Buenos Aires, Edic. del Autor, 1994).
(21) Ver DALLANEGRA PEDRAZA, Luis, Relaciones Políticas entre Estados Unidos y América Latina: ¿Predominio "monroista" o Unidad Americana?, (Buenos Aires, Edic. del Autor, 1994), Capítulo XVII.
(22) Ver Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, (Madrid, Aguilar, 1963), XXII L, i, c.
(23) Ver Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, (Madrid, Aguilar, 1963), XXII, L, n.
(24) Art. 8° del Pacto de la Unión Europea Occidental; Arts. 4° y 5° del Tratado del Atlántico Norte.
(25) Art. 8.0 del Pacto de la Unión Occidental; Art. 4.0 del Tratado del Atlántico Norte.
(26) Ver Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, (Madrid, Aguilar, 1963), XVIII B, v, c, 3.
(27) Kelsen, Hans, Principios de Derecho Internacional Público, (Bs. As., El Ateneo, 1965), págs. 15-17.
(28) Ver SCHWARZENBERGER, George, International Law, Tomo I, 3ra Edición, 1957.
(29) Ver DALLANEGRA PEDRAZA, Luis, Relaciones Políticas entre Estados Unidos y América Latina: ¿Predominio "monroista" o Unidad Americana?, (Buenos Aires, Edic. del Autor, 1994), pág. 69.
(30) Ver Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, (Madrid, Aguilar, 1963), IX, B, i.
(31) Ver Goldschmidt, Dikelogía: La Ciencia de la Justicia, (Madrid, Aguilar, 1968). También, Goldschmidt, Werner, Introducción al Derecho: La Teoría Trialista del Mundo Jurídico y sus Horizontes, (Buenos Aires, Depalma, 1968).
(32) Ver Puig, Juan Carlos, Derecho de la Comunidad Internacional, (Buenos Aires, Depalma, 1974), Vol. I, Parte General.
(33) Sobre la diferencia entre comunidad y sociedad, ver Tönnies, Ferdinand, Comunidad y Sociedad, (Buenos Aires, Losada, 1947). Este tema ha sido desarrollado en este trabajo bajo el título "Características del Sistema Internacional".
(34) Ver Puig, Juan Carlos, "Estructura y Funcionamiento del Régimen Internacional", Revista de la Fuerza Aérea Argentina: Escuela de Comando y Estado Mayor, N° 67, Año 1973, págs. 95-110.
(35) Ver en mi "El Orden Mundial del Siglo XXI", (Buenos Aires, Ediciones de la Universidad, 1998), págs. 131-133 y 187-189, las "Líneas de Control Intra-hegemónicas" o "Parámetros de Cambio" o "Límites a las Conductas Autonómicas".
(36) Ver Scelle, George "Théorie et practique de la fonction exécutive en Droit lnternational", en Recueil des cours de la lére Académie de Droit International (1936, I), tomo 55 y sus "Régles générales du Droit de la paix", en Recueil... op. cit., (1933, IV), tomo 46, págs. 657 y ss..

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