Bellum Justum, o “guerra justa”. Este concepto, que estuvo orgánicamente ligado a los antiguos órdenes imperiales, ha comenzado a reaparecer, particularmente en el transcurso de la Guerra del Golfo en 1991 1. Tradicionalmente, este concepto descansa primariamente en la idea de que cuando un Estado se halla a sí mismo confrontado con una amenaza de agresión que puede poner en peligro su integridad territorial o independencia política, tiene un: “jus ad bellum” (derecho a hacer guerra). Sin embargo, esto sólo puede hacerlo en defensa propia y su ejercicio está limitado al momento en que toma medidas el Consejo de Seguridad (CS) de la ONU -Art. 51 Carta de la ONU-. Una tercera categoría “Jus post bellum” se ha agregado, que regula el derecho y la justicia a la finalización de la guerra y los acuerdos de paz; por ejemplo el tema de los Tribunales Penales Internacionales especiales y el TPI no aceptado por EUA. También está el “jus contra bellum” o el derecho en la prevención de guerra.
Las normas de jus ad bellum son las reglas que los Estados que consideran ir a la guerra, en respuesta a algún problema serio o desafío, deben considerar y deben satisfacer.
Las normas de jus in bello, por el contrario, son aquéllas cuyo significado es guiar la conducta dentro de la guerra, una vez que ésta ha empezado.
Jus post bellum presupone que las normas de jus ad bellum y de jus in bello ya han hecho su trabajo y han sido substancialmente aplicadas por el Estado.
Cláusula Porter: EUA logró en la Segunda Conferencia de Paz de La Haya (1907), la aceptación de su propuesta. Establece la renuncia al empleo de la fuerza para el cobro de las deudas públicas, pero se permite, bajo ciertas condiciones; particularmente cuando el país deudor se negaba a someter el asunto a arbitraje o, en el caso de aceptarlo, no nombraba oportunamente al árbitro o, en el caso de realizado el arbitraje, no ejecutaba el laudo. Esto significaba el reconocimiento de hecho de la intervención por parte de EUA, lo que perjudicaba a los latinoamericanos.
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR): El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) tiene una personalidad jurídica que goza de competencia internacional en el ámbito de la asistencia y de la protección del derecho internacional humanitario.
Entre los derechos que se le reconocen figuran: a) el derecho de visita, por ej: ver el trato que se le da a prisioneros de guerra; b) el derecho de iniciativa humanitaria, que implica el derecho de ingerencia humanitaria, y tiene su fundamento en el art. 3 de los 4 convenios de Ginebra de 1949. Ese derecho de iniciativa se da en situaciones de disturbios interiores (sin haber conflicto armado hay actos de violencia) y de tensiones internas (situaciones de gran tensión de origen político, religioso, racial, social, económico, etc, y hasta por las secuelas de un conflicto armado, pero dentro de un Estado). Cuando un Estado le permite al CICR actuar dentro de su territorio, celebra con él un acuerdo semejante a un acuerdo de sede que crea inmunidades y privilegios, propios de las representaciones diplomáticas de los Estados como sujetos del Derecho Internacional.
El CICR actuó tanto en la Primera como en la Segunda Guerra Mundial, e intervino directamente en la convocatoria y en el debate de los acuerdos a los que se llegó en las Conferencias de Ginebra de 1944 y de 1977 sobre regulación de los conflictos armados, particularmente en lo que hace a la protección de las víctimas de tales conflictos.
En los convenios de Ginebra de 1949 y en los adicionales de 1977, los Estados Partes se comprometieron a establecer en sus ordenamientos internos normas sancionatorias de las conductas violatorias de los mencionados convenios. Además se obligan a detener y juzgar a esos infractores. Lo que significa que existe un sistema universal de represión de los crímenes de guerra basado en el carácter imperativo del Derecho Internacional Humanitario, ya que sus normas son de aplicación erga omnes. Estos delitos resultan imprescriptibles a partir de la Convención de 1968.
Ultimamente, el CICR intervino en todos los conflictos armados conocidos. En Yugoeslavia, (Bosnia y Herzegovina), el Consejo de Seguridad reafirmaba la obligación de cumplir con el derecho internacional humanitario (Resolución 764 de julio de 1992), condenaba la violación del derecho internacional humanitario (Res. 771 de agosto de 1992), daba plazo para recibir información sobre lo requerido (Res. 780 de octubre de 1992), pedía que cesaran las detenciones y violaciones sistemáticas, masivas y organizadas de mujeres, en particular musulmanas (Res. 780 de oct. de 1992). Finalmente, dictó la Resolución 808 del 22-2-1993, por la que crea el Tribunal Internacional para juzgar a las personas sospechadas de incurrir en crímenes de guerra y violaciones del derecho internacional humanitario en la ex Yugoslavia. Al año siguiente, frente a las atrocidades cometidas en el conflicto suscitado en Ruanda, se creó otro Tribunal Internacional ad hoc, para entender en los crímenes de genocidio y otras violaciones del derecho internacional humanitario 2.
Convenios de Ginebra de 1949: Desde fines de la Guerra de los Treinta Años, con la Paz de Westfalia de 1648, comenzó a prevalecer el concepto de que la guerra no era una contienda entre poblaciones enteras, sino entre ejércitos de Estados beligerantes. La distinción entre beligerantes y no beligerantes se transformó en el fundamento legal y principio moral que gobernaba la contienda entre los ejércitos de los Estados beligerantes y por lo tanto, la población civil no participa activamente del conflicto armado y no debe ser su objeto .
La Convención de Ginebra de 1864 ampliada por las de 1905,1929 y 1949 trasladó a estipulaciones concretas y detalladas las convicciones morales de la época sobre el tratamiento que debía aplicarse a heridos y enfermos y al cuerpo médico encargado de ellos. La Cruz Roja internacional es al mismo tiempo el símbolo y la más notable realización institucional de esas convicciones morales.-
Las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 al igual que las convenciones de Ginebra de 1929 y 1949 establecieron un sistema detallado de normas legales a asegurar un tratamiento humanitario a los prisioneros de guerra 3.
Declinación “Trialista” del Derecho Internacional: Werner Goldsmicht desarrolló lo que llamó la declinación trialista del mundo del derecho 4, en la que hizo una diferencia entre la norma, la realidad social y la forma en que se aplica la justicia, en el marco del derecho internacional privado. Este criterio fue traducido al derecho internacional público por Juan Carlos Puig 5 y consta de la dimensión sociológica, ya que el derecho se crea a partir de una realidad y se aplica sobre ella, una dimensión axiológica o “dikelógica” -en honor a la diosa de la justicia “diké”- usando términos de Goldsmicht, ya que tiene en cuenta los valores de esa sociedad, y una dimensión normativa o normológica, que considera a la norma emergente y aplicante -la justicia es la resultante de la aplicación de la norma según las características sociológicas y axiológicas-
Declinación “Cuadrática” del Derecho Internacional: Procuraré desarrollar este criterio a partir de lo que llamo la “declinación cuadrática del mundo jurídico”. Para ello es preciso hacer un poco de historia.
Frente a la concepción puramente normativista de Kelsen -dura lex sec lex-, en la que es la ley la que hace la justicia -aunque sea injusta-, Werner Goldsmicht desarrolló lo que llamó la declinación trialista del mundo del derecho 6, en la que hizo una diferencia entre la norma, la realidad social y la forma en que se aplica la justicia, en el marco del derecho internacional privado. Este criterio fue traducido al derecho internacional público por Juan Carlos Puig 7 y consta de la dimensión sociológica, ya que el derecho se crea a partir de una realidad y se aplica sobre ella, una dimensión axiológica o “dikelógica” -en honor a la diosa de la justicia “diké”- usando términos de Goldsmicht, ya que tiene en cuenta los valores de esa sociedad, y una dimensión normativa o normológica, que considera a la norma emergente y aplicante -la justicia es la resultante de la aplicación de la norma según las características sociológicas y axiológicas-.
No obstante, a estas dimensiones habría que agregarle una cuarta, la del poder, ya que la norma no puede ser exigida en su cumplimiento o aplicarse sanciones por su incumplimiento, si no se tiene el poder suficiente. Sin poder, la norma tiene carácter formal, pero no real. El poder de policía es uno de los problemas y debilidades en el contexto internacional, ya que no existe una comunidad internacional centralizada, por lo que los más poderosos son los que manejan esas posibilidades.
En el contexto interno del Estado no existe mayor dificultad para establecer una correlación entre la aplicación de la norma y el poder de policía, pero en el marco internacional esto resulta difícil, debido a la falta de un poder central; lo que hace que sean los más poderosos los que se transformen en los que ejercen ese poder de policía, así como resulta complejo aplicarles los laudos de los árbitros o de las Cortes de Justicia Internacional por la falta de poder para exigirles que las cumplan o para sancionarlos porque no están dispuestos a cumplirlas.
Además, es el poder dominante el que decide los valores que predominarán en una sociedad, a la vez que el que establece la norma que va a regir en ella.
La Sociedad: Otro elemento a considerar, es que no se puede decir que el sistema internacional sea una “sociedad”. Su grado de organización y evolución resulta aun demasiado primitivo como para creer que existe tal sociedad, aun con el grado de institucionalidad que se ha alcanzado durante el siglo XX.
El sistema mundial se acerca más al concepto de “comunidad”, que está presente en la “tribu” -capacidad y posibilidad de imponerse mutuamente conductas entre los actores; el más fuerte es el “cacique”- que de sociedad, que está presente en el “Estado” -predominio de vínculos racionales- 8.
No
obstante, cuando hablo de “la sociedad” en el contexto mundial, hago
referencia a las “características sociológicas”, a las características
del funcionamiento del sistema.
A partir de estas características es que se genera la norma -o se reformula, siguiendo criterios basados en la costumbre o en la necesidad de crear o reformular un organismo internacional-. Las características sistémicas -que son cíclicas- constituyen una variable independiente en estos casos. No es lo mismo el funcionamiento de la norma o de las instituciones internacionales en un sistema bipolar basado en la pugna entre dos ideologías irreconciliables, como las que hubo durante la guerra fría entre EUA y la URSS, en el que la ONU estaba direccionada por un Consejo de Seguridad en casi constante estancamiento, u organismos en los que participaba EUA pero no la URSS, como el BM, el FMI, el GATT, etc.; que en sistemas multipolares, donde no existe pugna ideológica y las relaciones polares se basan en el equilibrio y balance de poderes, o en la actualidad, con un alto grado de transnacionalización y de debilitamiento del rol del Estado-Nación.
Está claro que desaparecido el sistema multipolar que imperó durante el siglo XIX hasta la primera guerra mundial, se generó un organismo de alcance global, la Sociedad de Naciones para alcanzar pautas de orden, pero cuyo fracaso derivó en un nuevo conflicto mundial, cuya finalización y emergencia de un nuevo sistema, el bipolar, requirió de un nuevo organismo internacional que reflejara la nueva estructura de poder.
De manera tal que cada sistema, tiene una “estructura de poder”, y acorde con esta estructura, el sistema genera valores.
La Estructura de Poder: Es la configuración de poder emergente o vigente en la sociedad o comunidad. Es la que muestra la forma en que el sistema está estratificado y la direccionalidad que adoptará.
Los que detentan el poder son los que direccionan el funcionamiento del sistema. Son los “repartidores supremos”, que “reparten” potencia -lo que se puede- e impotencia -lo que no se puede-. Sus valores dominantes, establecen las pautas de régimen. Constituyen los “principios supremos de reparto” 9; aunque no lo pueden hacer de manera indiscriminada, ya que están limitados a “nivel horizontal” por los intereses de otros dominantes y a “nivel vertical” por la “resistencia” de quienes no están conformes y no tienen capacidad de direccionamiento, pero que intentan individual o colectivamente, otro tipo de status quo 10.
Los Valores: Toda sociedad tiene valores imperantes, que son generados y mantenidos por quienes manejan la estructura de poder y que influyen sobre la generación y la aplicación de la norma.
La direccionalidad y las características del orden de una sociedad están condicionadas por los valores dominantes.
La Norma: Es el elemento de institucionalización de la voluntad dominante. Esta voluntad es la resultante de la costumbre, de los acuerdos o de la imposición de los más poderosos.
Responde a las características estructurales de la sociedad de la que emerge y a la que se aplica, según los valores dominantes y requiere de un poder de policía para ser exigida en su cumplimiento o sancionada por su incumplimiento.
Hay concurrencia de voluntades en la actividad “co-legislativa”, pero cada actor se hace individualmente responsable, según su capacidad de exigir el cumplimiento en lo que le interesa la aplicación de la norma o de sancionar por incumplimiento -desdoblamiento funcional 11-.
Derecho Internacional Humanitario: Las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 al igual que las convenciones de Ginebra de 1929 y 1949 establecieron un sistema detallado de normas legales a asegurar un tratamiento humanitario a los prisioneros de guerra.
Así surgió el Derecho humanitario por los tratados celebrados desde mediados del siglo XIX con el propósito de humanizar la guerra. Prohíben el empleo de ciertas armas, limitan el uso de otras, definen los derechos y obligaciones de los países neutrales, en suma, tratan de introducir en la guerra un espíritu de decencia y de respeto por la humanidad común a todas las posibles víctimas y de restringir la violencia a un mínimo compatible con los objetivos de la guerra, (hasta quebrar la voluntad de resistencia del enemigo).
La finalidad del derecho internacional humanitario es la de salvaguardar la integridad de la persona humana en situaciones de violencia, un derecho de supervivencia.
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 en lo que hace al derecho humanitario versaron sobre los siguientes tópicos:
a) sobre heridos y enfermos en campaña; b) sobre heridos, enfermos y náufragos en el mar; c) sobre prisioneros de guerra, y d) sobre protección de personas civiles en tiempos de guerra.-
Define en su artículo 3 común los cuatro convenios lo que se considera “trato humano mínimo”, que entre otros aspectos contempla la prohibición absoluta “en cualquier tiempo y lugar “ de “las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, realizado por un tribunal regularmente constituido, provisto de garantías judiciales reconocidas como indispensables por pueblos civilizados” (inc. d) 12.
Desuetudo: En desuso. Costumbre derogatoria
Doctrina Drago. Luis María Drago, Ministro de Relaciones Exteriores en 1902, enunció el principio del cobro no compulsivo de las deudas públicas, en una nota dirigida al embajador argentino en Washington, García Mérou. La nota había sido emitida con motivo de la intervención armada de Gran Bretaña, Alemania e Italia en Venezuela y reclamaba además la injerencia de Estados Unidos en el conflicto a fin de garantizar la integridad territorial venezolana en base a la Doctrina Monroe 13.
La intervención argentina en el caso de Venezuela es realmente significativa por cuanto no sólo implicaba una toma de posición nacional, sino además, el desafío a Gran Bretaña que era una de las Potencias intervencionistas. La explicación radica en que la clase dirigente argentina de la época, temía que Gran Bretaña pudiera adoptar contra la Argentina medidas coercitivas del mismo tipo, ya que este país era su deudor más importante. Un análisis del reverso de la trama de la nota argentina demostraría que sólo el acendrado europeísmo de la política exterior argentina, pudo provocar un pronunciamiento como el de 1902. En efecto, a esta última le preocupaba más los desbordes de su tradicional aliada que la desgraciada situación de la república hermana. Algo nuevo había acontecido. Una morbilidad desconocida perfilábase en la columna vertebral del régimen instaurado por los liberales argentinos: los más estrechos vínculos con Europa y el ingreso de capitales, entrañaban peligro y acechanzas contra aquello que con tanto éxito habían institucionalizado 14.
Doctrina Elizalde. En diversos períodos las autoridades argentinas contestaron negativamente a reclamaciones británicas. En 1863, por la ley de nacionalidad que estableció el principio del jus soli y, por consiguiente, adjudicaba nacionalidad argentina a los hijos de ingleses nacidos en nuestro territorio. La respuesta de Rufino de Elizalde, a la sazón ministro de relaciones exteriores, afirma que "el gobierno argentino no admite el principio de que no pueden derogarse las leyes de la República, porque ésta sería una limitación a su soberanía que no tiene el derecho de pedírsele por ningún gobierno extranjero" 15.
Doctrina Estrada. Adoptada por México. Se proclama el reconocimiento automático, sin referencia a los orígenes. México estaba sufriendo los efectos de la política norteamericana del no reconocimiento.
Doctrina Guani. Por esta Doctrina los países Americanos no deberían reconocer en época de guerra a ningún gobierno de América mientras "...no se convencieran de que estos gobiernos tienen carácter eminentemente nacionalista, y están preparados para cumplir los acuerdos militares interamericanos". Por el nombre del Presidente de Comité, el Canciller uruguayo Alberto Guani.
Doctrina Rodríguez Larreta. Ministro de Relaciones Exteriores uruguayo (1944), propuso a los demás gobiernos Americanos una política de intervención colectiva contra cualquier miembro del Sistema Interamericano que violase repetidamente los derechos esenciales del hombre y que dejase de cumplir con sus obligaciones internacionales.
Doctrina Stimson: Expuesta en la nota dirigida a China y al Japón por el entonces Secretario de -Estado norteamericano, Stimson, el 7 de enero de 1932, por la cual Estados Unidos declaraba no tener intención de reconocer situaciones, tratados o convenios que se produjeran por medios contrarios al Pacto de la S. d. N. y a las obligaciones del tratado de París. Un paso más dio la Asamblea de la S. d. N. en la resolución de 11 de marzo de 1932, que en relación con la declaración de Stimson estableció que los miembros estaban obligados a no reconocer tratados o convenios a los que se hubiera llegado con medios contrarios al Pacto de la S. d. N. o al pacto Kellogg. Este principio se ha visto confirmado por la sentencia del Tribunal Militar de Nuremberg, que califica de "crimen contra la paz" la coacción ejercida en su día contra el presidente de Checoeslovaquia, Hacha, para la firma del tratado germano-checo del 15 de marzo de 1939, aunque el Tribunal haya comprobado que Hacha no fue amenazado de un daño personal, sino que se le pronosticó el bombardeo de Praga en caso de negativa. Por eso constituye este caso un ejemplo clásico de coacción jurídico-internacional contra un Estado a la vez que una confirmación de la teoría de la relevancia de una coacción antijurídica contra un Estado en cuanto tal 16.
Doctrina Tejedor. Con motivo de perjuicios sufridos por súbditos británicos ora con motivo de levantamientos armados, ora por malones de indios, hubo consultas y reclamaciones por parte de diplomáticos británicos en 1871 y 1872. En respuesta a una presentación del ministro británico, el ministro de relaciones exteriores, Carlos Tejedor, sostuvo también la tesis de que los extranjeros, desde que entran a un país, están sujetos a sus leyes y autoridades. Esas leyes no son iguales en todas partes pero, sea como quiera, favorables o no al extranjero, le obligan igualmente. El extranjero, en consecuencia, para el ejercicio de sus derechos, como para las quejas, civiles como criminales, a que se crea con derecho, tiene que dirigirse como los ciudadanos a esas autoridades, invocar esas leyes, y esperar y acatar las resoluciones de aquéllas. De